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29 de Março de 2020

Do direito à repetição do IR recolhido sobre as férias e as folgas indenizadas e sobre a indenização recebida em decorrência de adesão a PDV ou a plano de aposentadoria incentivada.

João Pedro Pimenta-Bueno, Advogado
há 11 meses

O direito à repetição dos valores recolhidos a título de Imposto de Renda sobre as férias, os adicionais de férias, os abonos pecuniários de férias e as folgas INDENIZADAS, bem como sobre a indenização recebida em decorrência de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária ou a plano de aposentadoria incentivada, resulta da não caracterização das verbas indenizatórias como ACRÉSCIMO PATRIMONIAL, nos termos do artigo 43 da Lei no 5.172/1966 (“CTN”), que, por sua vez, tem como fundamento de validade o artigo 146, inciso III, alínea a, e o artigo 153, inciso III, ambos da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 (“CRFB/1988”).

Assim, uma vez havendo o recolhimento indevido do referido Imposto nestas hipóteses, cabe a repetição do indébito tributário, com fulcro no artigo 165, inciso I, do CTN, sob pena de violação ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, positivado no artigo 5o, inciso II, no artigo 37, caput, e no artigo 150, inciso I, todos da CRFB/1988, bem como à VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU SEM CAUSA, positivada no artigo 884 da Lei no 10.406/2002 (“CC/2002”), o que o ordenamento jurídico brasileiro repudia veemente.

Neste sentido, confira-se os seguintes julgados, a título meramente exemplificativo:

Recurso Especial no 969.573/SP, julgado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça em 11 de setembro de 2007, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. INDENIZAÇÃO POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. 1. Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, ainda que decorrentes de plano de demissão voluntária, plano de aposentadoria incentivada, abono pecuniário de férias e sobre a conversão em pecúnia dos seguintes direitos não gozados, tais como: férias (inclusive quando houver demissão sem justa causa), folgas, licença­prêmio e abono­ assiduidade (APIP). 2. Quanto à gratificação por liberalidade da empresa, paga por ocasião da extinção do contrato de trabalho sem justa causa, a Primeira Seção dirimiu a controvérsia afirmando, por maioria, a natureza não­indenizatória da referida gratificação, e, conseqüentemente, passível da incidência do imposto de renda. (EREsp 775.701, Rel. Min. Castro Meira, Rel. p/ Acórdão Luiz Fux, DJ 1.8.2006.) Recurso especial improvido.” (Grifos nossos)
Recurso Especial no 912.222/SP, julgado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça em 08 de maio de 2007, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins:
“RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. INDENIZAÇÃO POR LIBERALIDADE DA EMPRESA. 1. Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, ainda que decorrentes de plano de demissão voluntária, plano de aposentadoria incentivada, abono pecuniário de férias e sobre a conversão em pecúnia dos direitos não gozados, tais como: férias e seu respectivo adicional (inclusive quando houver demissão sem justa causa), folgas, licença­prêmio e abono­assiduidade (APIP). 2. Quanto à gratificação por liberalidade da empresa, paga por ocasião da extinção do contrato de trabalho sem justa causa, a Primeira Seção dirimiu a controvérsia afirmando, por maioria, a natureza não­indenizatória da referida gratificação, e, conseqüentemente, passível da incidência do imposto de renda. (EREsp 775.701, Rel. Min. Castro Meira, Rel. p/ Acórdão Luiz Fux, DJ 1.8.2006) Recurso especial provido, para reconhecer a incidência do imposto de renda sobre a gratificação paga por liberalidade da empresa. RECURSO ESPECIAL DOS CONTRIBUINTES. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. VERBAS INDENIZATÓRIAS RECEBIDAS EM DECORRÊNCIA DE ADESÃO A PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. FÉRIAS PROPORCIONAIS E ADICIONAL. NÃO­INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado, referentes às férias e a seu respectivo adicional, são isentas do imposto de renda; porquanto a indenização não é produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. 2. Não resta configurado, portanto, acréscimo patrimonial, hipótese de incidência do imposto de renda prevista no art. 43 do Código Tributário Nacional. Recurso especial provido, para reconhecer a não­incidência do imposto de renda sobre as férias proporcionais acrescidas de 1/3.” (Grifos nossos)
Recurso Especial REPETITIVO no 1.111.223/SP, julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em 22 de abril de 2009, sob a relatoria do Ministro Castro Meira:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/08. 1. Os valores recebidos a título de férias proporcionais e respectivo terço constitucional são indenizações isentas do pagamento do Imposto de Renda. Precedentes: REsp 896.720/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 01.03.07; REsp 1.010.509/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 28.04.08; AgRg no REsp 1057542/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 01.09.08; Pet 6.243/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 13.10.08; AgRg nos EREsp 916.304/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJU de 08.10.07. 2. Recurso representativo de controvérsia, submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. 3. Recurso especial provido. (...) Tese Jurídica: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e respectivo adicional.” (Grifos nossos)
Recurso Especial REPETITIVO no 1.112.745/SP, julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em 23 de setembro de 2009, sob a relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO PAGA POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. INDENIZAÇÃO PAGA NO CONTEXTO DE PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - PDV. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 215/STJ. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1. Nas rescisões de contratos de trabalho são dadas diversas denominações às mais variadas verbas. Nessas situações, é imperioso verificar qual a natureza jurídica de determinada verba a fim de, aplicando a jurisprudência desta Corte, classificá-la como sujeita ao imposto de renda ou não. 2. As verbas pagas por liberalidade na rescisão do contrato de trabalho são aquelas que, nos casos em que ocorre a demissão com ou sem justa causa, são pagas sem decorrerem de imposição de nenhuma fonte normativa prévia ao ato de dispensa (incluindo-se aí Programas de Demissão Voluntária - PDV e Acordos Coletivos), dependendo apenas da vontade do empregador e excedendo as indenizações legalmente instituídas. Sobre tais verbas a jurisprudência é pacífica no sentido da incidência do imposto de renda já que não possuem natureza indenizatória. Precedentes: EAg - Embargos de Divergência em Agravo 586.583/RJ, Rel. Ministro José Delgado, DJ 12.06.2006; EREsp 769.118 / SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ de 15.10.2007, p. 221; REsp n.º 706.817/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 28/11/2005; EAg 586.583/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, v.u., julgado em 24.5.2006, DJ 12.6.2006 p. 421; EREsp 775.701/SP, Relator Ministro Castro Meira, Relator p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Data do Julgamento 26/4/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 1.8.2006 p. 364; EREsp 515.148/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Data do Julgamento 8/2/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 20.2.2006 p. 190 RET vol. 48 p. 28; AgRg nos EREsp. Nº 860.888 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 26.11.2008, entre outros. 3. "Os Programas de Demissão Voluntária - PDV consubstanciam uma oferta pública para a realização de um negócio jurídico, qual seja a resilição ou distrato do contrato de trabalho no caso das relações regidas pela CLT, ou a exoneração, no caso dos servidores estatutários. O núcleo das condutas jurídicas relevantes aponta para a existência de um acordo de vontades para por fim à relação empregatícia, razão pela qual inexiste margem para o exercício de liberalidades por parte do empregador. [...] Inexiste liberalidade em acordo de vontades no qual uma das partes renuncia ao cargo e a outra a indeniza [...]" (REsp Nº 940.759 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.3.2009). "A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda". Enunciado n. 215 da Súmula do STJ. 4. Situação em que a verba denominada "gratificação não eventual" foi paga por liberalidade do empregador e a chamada "compensação espontânea" foi paga em contexto de PDV. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (...) Tese Jurídica: As verbas concedidas ao empregado, por mera liberalidade do empregador, quando da rescisão unilateral de seu contrato de trabalho sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda. A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda.” (Grifos nossos)
Recurso de Apelação Cível interposto nos autos do Processo no 2001.81.00.024707­8, julgado pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região em 14 de janeiro de 2010, sob a relatoria do Desembargador Federal Cesar Carvalho:
“Tributário. Imposto de renda. Verbas indenizatórias. Não incidência. Restituição do indébito. Dano moral. Inocorrência. 1. As férias, licenças­prêmio e outros direitos que não foram gozados pelo trabalhador, tais como ausências permitidas ao serviço (APIPs), quando convertidos em pecúnia, têm natureza indenizatória, o que afasta a incidência do imposto de renda, sendo desnecessário indagar se deixaram de ser gozados por necessidade de serviço. Súmula 386­STJ. 2. Não há um ato ilícito causador de dano, praticado com infração, desrespeito, ou ofensa a um direito pré­existente do contribuinte, na cobrança de imposto de renda sobre rendimentos auferidos pelo trabalhador, em função da previsão expressa no art. 43, do Código Tributário Nacional e nos artigos 3o e 7o, da Lei 7.713/88. 3. Improvimento da remessa oficial e da apelação da União e provimento, em parte, da apelação do autor para que seja reconhecida a isenção do imposto de renda sobre as folgas indenizadas, condenando a ré na restituição do indébito, em custas processuais e honorários advocatícios, que serão compensados, nos termos do art. 21, do Código de Processo Civil.” (Grifos nossos)
Recurso de Apelação Cível interposto nos autos do Processo no 2003.84.00.002680­6, julgado pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região em 28 de setembro de 2004, sob a relatoria do Desembargador Federal Francisco Cavalcanti:
“TRIBUTÁRIO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. LICENÇA­PRÊMIO E FOLGAS NÃO GOZADAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN). 2. Não estão sujeitos à incidência do imposto de renda os valores percebidos a título de indenização, aí incluídas as verbas referentes às férias vencidas e não gozadas, bem como licença­ prêmio e folgas indenizadas, em virtude de não representarem acréscimo patrimonial ou renda tributável, devido ao caráter nitidamente indenizatório que possuem. 3. Súmulas 125 e 136 do STJ e precedentes desta Corte. 4. Na hipótese dos autos, não se justifica fixar verba honorária num percentual acima de 5% (cinco por cento) da condenação, considerando não oferecer a causa maior complexidade, por se tratar de matéria reiteradamente decidida e já pacificada pela jurisprudência. 5. Conforme o artigo 333, I, do CPC, compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito. In casu, autores fazem jus à restituição, porque houve incidência indevida do imposto de renda sobre as verbas aqui consideradas indenizatórias, mas apenas com base nos períodos comprovados nos autos. 6. Remessa oficial e apelação parcialmente providas.” (Grifos nossos)
Recurso de Apelação Cível interposto nos autos do Processo no 0003670­83.2002.4.03.6102, julgado pela Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região em 09 de maio de 2007, sob a relatoria do Desembargador Federal Lazarano Neto:
“TRIBUTÁRIO ­ REPETIÇÃO DE INDÉBITO ­ IMPOSTO DE RENDA ­ NÃO INCIDÊNCIA ­ FÉRIAS ­ LICENÇA­PRÊMIO ­ABONO ASSIDUIDADE ­ CARÁTER INDENIZATÓRIO ­ SÚMULAS 125 E 136 DO STJ ­ PRECEDENTES ­ PRESCRIÇÃO 1­ Remessa oficial não conhecida em razão do disposto no § 2o, do artigo 475, do CPC. 2­ Preliminar suscitada pela União Federal rejeitada, haja vista que quando do ingresso da ação somente é verificada a possibilidade de correlação entre a petição inicial e os documentos que a instruem, sendo certo que no presente caso tal providência foi adotada pelo juízo "a quo", o que não implica, necessariamente, no reconhecimento da pretensão deduzida em juízo. 3­ Alegação de decadência/prescrição, cabe parcial razão à apelante, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 15 de abril de 2002, portanto dentro do qüinqüênio em que se originaram os fatos em questão, fica excluído, apenas, o recolhimento do Imposto de Renda pela União anterior a data de 15/04/1997. 4­ O direito de pleitear a restituição extingue­se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do recolhimento indevido. Artigo 168 do CTN. 5­ As férias indenizadas são direito do empregado que, se não gozadas por vontade do titular, convertem­se em pecúnia. Súmula no 125 do STJ. 6­ A licença­prêmio é direito do empregado que, se não gozada por vontade do titular, converte­se em pecúnia. Súmula no 136 do STJ. 7­ Férias indenizadas, licenças­prêmio, abonos­assiduidade e folgas têm natureza de ressarcimento, de compensação, incluindo­se no conceito de indenização e não no conceito de renda ou proventos de qualquer natureza, não se impondo a tributação, além de prescindirem de comprovação da efetiva necessidade de serviço. 8­ Aplicabilidade da taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996, com exclusão de quaisquer outros índices de juros ou correção monetária. 9­ Sucumbência mínima do autor. Aplicação do artigo 21, parágrafo único do CPC, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. 10­ Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida.” (Grifos nossos)
Recurso de Apelação Cível interposto nos autos do Processo no 0011279­95.2003.4.01.3400, julgado pela Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região em 16 de fevereiro de 2016, sob a relatoria da Desembargadora Federal Ângela Catão:
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. 2 1. Como a ação foi proposta antes de 09/06/2005, a prescrição é a decenal, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE no 566.521/RS). 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a "indenização das chamadas"folgas de trabalho"(licença­prêmio, abono­assiduidade, férias não gozadas, etc.), exigível independentemente da contraprestação pecuniária laboral (salário/remuneração), decorre de não­fruição do benefício, sendo irrelevante a circunstância da imperiosa necessidade do serviço, porquanto direito já agregado ao patrimônio jurídico do servidor, não constituindo, por isso mesmo, renda ou acréscimo material" (AC 0039799­02.2002.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, DJ p.164 de 25/06/2004). 3. À restituição aplica­se apenas a taxa SELIC, uma vez que os valores a serem restituídos são posteriores a janeiro de 1996. 4. Verba honorária mantida nos termos da sentença recorrida, fixada pelo Juízo a quo em R$ 1.500,00 (valor da causa: R$ 15.306,46). 5. Apelação e remessa oficial não providas.” (Grifos nossos)
Recurso de Apelação Cível interposto nos autos do Processo no 0019828­02.2000.4.01.3400, julgado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região em 12 de março de 2003, sob a relatoria do Desembargador Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes:
“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. FÉRIAS, ABONOS­ASSIDUIDADE, FOLGA E LICENÇA­PRÊMIO INDENIZADAS. NECESSIDADE DO SERVIÇO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO. TAXA SELIC. HONORÁRIOS. 1.A autorização para a fruição de férias, folgas, abonos­assiduidade e de licença­prêmio é uma faculdade do empregador. Assim, presume­se que a necessidade e a conveniência do serviço impediram o seu gozo por parte do empregado ou servidor. 2.Desta forma, as férias, folgas, abonos­assiduidade e as licenças­prêmio, quando de sua conversão em pecúnia, têm natureza indenizatória, razão pela qual, não se subsumindo às hipóteses de incidência previstas no art. 43, do Código Tributário Nacional, não há que se falar em incidência, in casu, de imposto de renda. Aplicação das Súmulas nos 125 e 136, do eg. Superior Tribunal de Justiça e precedentes desta Corte Regional Federal. 3.O direito de pleitear a restituição de imposto pago indevidamente extingue­se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do respectivo crédito tributário, que, na espécie sob apreciação, ocorreu com o pagamento. 4.Nos termos do posicionamento adotado pela 1a Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 126.751/SC, Relator Ministro José Delgado, publicado no DJ de 28.08.2000, é devida a incidência de juros de mora à Taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei no 9.250/95, na hipótese de compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação. Ressalva do ponto de vista do relator. 5. Compondo­se a taxa SELIC dos juros moratórios e dos índices da inflação, não pode a mesma ser aplicada cumulativamente com correção monetária e juros de mora. Precedentes deste Tribunal Regional Federal e do eg. Superior Tribunal de Justiça. 6. Tratando­se de matéria pacífica e reiteradamente decidida, e, em sendo vencida a Fazenda Pública, nos termos do art. 20, § 4o, do Código de Processo Civil, afigura­ se justa a fixação dos honorários advocatícios em cinco por cento sobre o valor da condenação. 7. Apelação da UNIÃO (Fazenda Nacional) improvidas. 8. Apelação do autor e remessa oficial parcialmente providas.” (Grifos nossos)
Recurso de Apelação Cível interposto nos autos do Processo no 0014151­74.1998.4.01.0000, julgado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região em 27 de abril de 1999, sob a relatoria do Juiz Ítalo Fioravanti Sabo Mendes:
“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. FOLGAS E LICENÇA­PRÊMIO INDENIZADAS. NECESSIDADE DO SERVIÇO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. 1. É de cinco anos o prazo de prescrição para se pleitear a restituição do imposto de renda pago indevidamente sobre as férias e licenças­prêmio convertidas em pecúnia. 2. A autorização para a fruição de folgas e de licença­prêmio é uma faculdade do empregador. Assim, presume­se que a necessidade e a conveniência do serviço impediram o seu gozo por parte do empregado ou servidor. 3. Desta forma, as folgas e as licenças­prêmio, quando de sua conversão em pecúnia, uma vez que não houve a correspondente contraprestação do serviço, têm natureza indenizatória, razão pela qual não há que se falar em incidência, in casu, de imposto de renda. Aplicação da Súmula no 136, do eg. Superior Tribunal de Justiça e de precedentes deste Tribunal Regional Federal. 4. Apelação dos autores parcialmente provida. 5. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas.” (Grifos nossos)

No mesmo sentido, confira-se os seguintes Enunciados de Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

Enunciado de Súmula do Superior Tribunal de Justiça no 125:
“O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda.”
Enunciado de Súmula do Superior Tribunal de Justiça no 136:
“O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao Imposto de Renda.”
Enunciado de Súmula do Superior Tribunal de Justiça no 215:
“A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda.”
Enunciado de Súmula do Superior Tribunal de Justiça no 386:
“São isentas de Imposto de Renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional.”

É pacífico, portanto, o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente a título de Imposto de Renda sobre as férias, os adicionais de férias, os abonos pecuniários de férias e as folgas indenizadas, bem como sobre a indenização recebida em decorrência de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária ou a plano de aposentadoria incentivada.

Por fim, vale lembrar que, com relação às demandas propostas após 09 de junho de 2005, o prazo prescricional aplicável é quinquenal e tem como termo inicial a data do recolhimento indevido, com fulcro no artigo 168, inciso I, do CTN, à luz do artigo 3o da Lei Complementar no 118/2005 e da decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário no 566.621/RS.

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